刑事》刑法第十條第五項修正

近日研讀刑法修正條文，發現第十條第五項修正為：「稱性交者，謂『非基於正當目的所為』之下列性侵入行為……」

其修正理由是「避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為本法之『性交』行為，增列『非基於正當目的所為之』文字，以避免適用上的疑義。」本人同意原先性交的定義會使得婦產科內診、量測肛溫等行為均該當於刑法上的性交，因此有其修正之實益。惟此次修改以「非基於正當目的所為」做為區別基準，則恐將發生因噎廢食之副作用。


首先，將「性交」定義為「非基於正當目的所為之性侵入行為」，那麼婚姻中的性行為算是基於正當目的的話，是否這樣的性，就不是性交呢？這樣的定義似乎違反了我們社會上的一般通念及大多數人的法感情。除文義上解釋易致誤想，將性交污名化為「不正當目的」外，醫療 行為亦可能因行為人主觀意圖變相滿足性欲，卻有被自始排除在性交要件外之虞。

再者，本人認為觀諸刑法第二二一條以下的妨害性自主罪章，「性交」一辭應屬於中性的對於生物性行為的事實描述，不應參入價值判斷，而何謂「基於正當目的所為」正是一不確定法律概念，含有高度價值評斷色彩。將價值納入定義中，等於將犯罪檢視前階化至定義階段，使得衡量犯罪的程序複雜，甚至疊床架屋，將可能動搖既有的犯罪檢視架構。

本次修法，或許為避免「性慾」、「情慾」等字眼出現在莊嚴的刑法典中，而儘可能迂迴其詞，以期既能周延立法，又可避諱掉一般人可能認為較為不雅的文字。但是收之桑榆卻也失之東隅，反而使「性交」定義失去了原先簡單、容易操作的功能。依照在下拙見，這次的修法恐有再行斟酌之餘地呢。本人與同學 seiku討論後，拙見以為比較精準的定義是：「稱性交者，謂『基於滿足性慾之目的所為』之下列性侵入行為……」。我們在討論性自主等概念時，「性慾」、「情慾」等字眼是無可避諱的，唯有正面處理，採用正確的字彙、概念，才能精確地加以規範，因此這樣的概念應該是個比較可行、實務上亦可操作的基準，尚祈方家指教斧正。