發表文章
一個人之為女人，與其說是「天生」的，不如說是「形成」的。
～西蒙‧波娃～[1]
1. 女性的屈從地位來自社會經濟層面男性的壓迫
1.1.歷史上的不公平：宗教、社會、政治、法律、學術
誠如1947年西蒙‧波娃在《第二性》中所論：「沒有任何生理上，心理上，或經濟上的定命，能決斷女人在社會中的地位；而是人類文化之整體，產生出這居間於男性與無性中的所謂『女性』。唯獨因為有人插入干涉，一個人才會被註定為『第二性』，或『另一性』」[2]，這「人類文化之整體」使得女性不管在社會、政治、法律、學術、宗教等各領域長久處在一個歷史所造成不公平的結構裡。舉例來說，我國民法第1059條[3]規定子女原則上從父姓，必須母無兄弟，且母與父雙方合意，子女使得從母姓；相反地，贅夫就不需要有「贅夫無兄弟」的要件，只要約定即可從贅夫姓。就算不去挑戰這條條文的平等與否，或者挑戰成功：從此子女姓氏均由父母約定之，社會上大多數人不假思索仍然習慣小孩想當然爾應該從父姓，而這正是因為「人類文化之整體」使然。十九世紀起源於法國的「女性主義」一詞，意指婦女運動，雖然在近兩世紀內，因使用廣泛而被賦予不同意義，有的理論甚至相互衝突或矛盾，但藉由描述男女不平等的現象，以女性觀點解釋其原因，尋求改善之道，並進而探討如何根除宰制與附庸的權力關係，女性主義一步一步實踐兩性平權的目標。[4]以我國為例，2002年可謂是「兩性平權年」，1月16日公布了期待已久的「兩性工作平等法」[5]；6月26日最新出爐的「民法」修正條文更是大幅改變原先不平等的夫妻財產制。事實上，歷年來「民法親屬編」的修正公布均一次又一次反應了女性主義團體的努力與台灣女人出頭天的年代到來。
1.2.目前雖然法律形式平等，但既有的社會經濟文化仍造成女性實質上的不平等
但是為什麼女性至今仍無法與男性取得完全平等的地位？在宗教層面上，教廷至今仍不承認女人也可以擔任神父一職。社會經濟層面上，1999年台灣戶數結構按經濟戶長性別分，女性占19.0％、男性占81.0％。[6]政治層面上，以2001年立法委員選舉當選人為例，女性48人，占總額數21.3％；男性177人，占78.3％。[7]學術層面上，以2001年大專院校教師性別結構為例，女性占34.7％、男性占65.3％；[8]以2003年台灣大學法律學院專任教師為例，女性3人、占8.3％，男性32人、占91.7％，若限縮計算範圍而僅統計專任教授的話，女性更只有24位中的1位，占4.2％而已。[9]或許法律層面如上所言，是近年來最見兩性平權功績之範疇，不過兩性工作平等法雖為保障兩性工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之精神而制定[10]，但是否能完全落實則令人存疑。舉例來說，雖然該法第7條[11] 規定雇主對於求職者之招募、甄試及進用，不得因性別而有差別待遇，並於同法第26條[12]規定求職者若因此受有損害，雇主需負損害賠償責任。問題是：招募、甄試及進用本就有相當高的主觀成分，求職者很難證明自己是因「性別」而受到了不平等的差別待遇，雇主也非常輕易能巧立名目、理由說明求職者不被錄取的理由。從而雇主得在招募階段就輕易地施行「性別淨化」以規避兩性工作平等法之後的所有規範。換言之，目前雖然有許多「形式上」平等的法律，但現存的社會經濟文化結構常使得法律形同虛設，或者陽奉陰違，甚至更糟糕的是女性有時連「覺醒」—意識到自身受到不平等待遇—都沒有，以致女性遭受到「實質上」的不平等。為什麼現存的社會經濟文化結構造成女性受到不平等的差別待遇卻可能不自覺？我認為最重要的原因是：基於歷史的因素，這世界社會經濟文化的主要遊戲規則及架構均由男性制定。最明顯的例子在於「生殖」，我國優生保健法第9條[13]規定有配偶者欲施行人工流產，應得配偶之同意。問題是：子宮是女人的，懷胎九個月的是女人，忍受生產痛苦的也是女人，既然懷孕過程的辛苦均與女人息息相關，為什麼女人不能「自己決定」到底要不要忍受這樣的辛苦？！所以雖然女性生理上擁有子宮，但在長期以來由男性制定規範、主宰權力與資源分配的世界裡，女人的子宮依然不屬於自己，以致在現存的法律及社會文化脈絡裡，是否能夠墮胎尚須丈夫同意。既然是歷史發展所造成的必然，這就是「結構」的問題，並非溫和的改革（如：變更法律規範）能夠達成目標。我們需要有更積極的奮鬥，並為我們改變社會結構的努力尋找最佳的契機。
2. 科技能夠帶來改變社會結構的契機
2.1. 新科技的發明是新文明的開端
縱覽人類的歷史，重大新科技的發明總是新文明的開端，因為新科技徹底地改變人類的生活形態，生活形態的變動造成人類價值觀的震盪，很多人的價值觀的流轉帶動了社會的風移俗異，接著如齒輪一環牽連一環般更改了道德與法律的規範。
更精確來說，新科技為我們帶來更多的選擇，而作一連串選擇的背後每個人都有一套價值觀，先有價值觀才有宗教信仰，先有價值觀才有法律。但是我們卻沒有一套放諸四海皆準，大家得以心安理得的價值觀。價值觀的建立需要時間，必須經過衝突和痛苦的淬煉。於是我們需要一套機制，讓正反意見都能遵循一定的遊戲規則在這套架構中充分地展現、辯論，這就是真正的「民主」[14]（因此我自知本篇報告爭議極大，問題也很多，有些問題甚至大到我都無法回答，但是想來想去還是決定將自己不成熟的意見丟出來，就算沒有實踐任何女性主義想要達成的目標，至少也實踐了民主機制）。而經過大規模的論辯後，資源權力會因競逐而重新分配，進而改變整個社會結構。我們或許可以簡單地說：科技是「原力」（force），推動了結構的變遷。
2.2. 生殖干預的年代開啟了新的契機
這是生殖干預的年代，所謂的生殖干預，我特別侷限於討論對人類生殖的干預。「避孕藥的發明」可說是重要的里程碑，因為避孕藥似乎使女性得以成為自己身體及自我的主宰，而這也是科學史上第一件為了歡愉和生活便利而改變人類生殖體系的發明。[15] 其後人工生殖的技術日新月異，一直到最近在技術上已經可以將複製技術應用到人類身上。於是我們惶恐、我們猶疑：人類真的可以扮演上帝嗎[16] 這樣的終極疑問如漣漪般在每個人的心湖中激起圈圈漣漪。我無意在此處理複製人道德倫理及宗教層面的問題，姑且讓我質疑：現在的上帝是「他」（He），而現在的道德與倫理觀也因此是「他的」（His）倫理與道德，這樣的倫理與道德正是構成壓迫女性的社會經濟文化結構的基石。所以請讓我對道德及倫理層面存而不論，直接進行下面的討論。
3. 控制生殖可以作為與男性協商權力分配結構的籌碼
3.1.生物有延續自己基因的本能
既然溫和的改革無法解決「結構性」的問題，我們需要激進的「革命」。革命需要強而有力的工具，才得以根本性地翻轉既存的結構，我認為我們必須自兩性最根本的差異：生理性別（sex）[17] 著手。因為若從社會性別（gender）[18]切入，則前提已經肯認了既有的文化結構，又如何能顛覆它呢？
我們很輕易地就可以指出：生理性別之差異最主要的功能在於「繁衍後代」，而觀察各種生物—不論是動物界，植物界，或是真菌界—均有自然繁殖、增衍後代的現象，因此我們應該可以推論：生物有延續自己基因的本能。雖然智人（Homo sapiens）經過千萬年來的演進，至今有些人選擇成就自我而不願意有小孩，抑或有些人根本沒有什麼特別的原因，就是討厭小孩，或不想要有小孩，但是我認為可以將這些情形視為例外，並不影響人類位屬生物學中動物界、脊索動物門、哺乳綱、靈長目、人科，因此具有延續自己基因的本能。
3.2.只有女人擁有子宮
既然女人與男人均具有延續自己基因的本能，那麼觀察兩性生理上與生殖有關的差異，最重要的應該是：只有女性擁有子宮。因此我認為「子宮」應該是女性翻轉社會結構最關鍵的工具。瑪格麗特‧桑格（Margaret Sanger, 1883-1966）是避孕藥的催生者，她在1914年3月辦了一份發刊詞為「沒有上帝，也沒有主人」的小報《女叛客》（Woman Rebel），鼓勵所有的女人「以一種『去你的』眼神來看世界，抓緊自己的理想和傳統對抗」、「……為自己思考，成為積極的女戰士。」並指出女性所受到不公平的箝制，「被機器、低賤的工資、中產階級的道德觀、風俗、法律和迷信等等綁得死死的……《女叛客》的另一目標就在提倡避孕，本報專欄會刊載避孕的知識。」[19]我們可以知道桑格以「避孕」為手段來達成改變社會無情剝削之目的。事實上這正是當時歐洲左派政治氛圍的影響：1913年德國的盧森柏（Rosa Luxemburg）和法國的法蘭絲（Anatole France）都發動所謂的「生育罷工」，以拒絕生育實踐她們的激進理論—不再生養孩子供資本家剝削或做帝國主義的炮灰；只有拒絕生育才能卡住資本主義巨輪的運轉[20]這也是當時女性從事社會運動具體實踐方式之一，證明了將「子宮」作為身為女性特有的工具的想法並非發端在我，在女性從事運動的歷史的道路上，前輩已經點出相同的路徑。
3.3.男人願意讓出權力以商借子宮
要如何善用「子宮」作為翻轉權力分配結構最獨特的工具呢？在回答這個前，我必須先設法對於「為什麼女性在現今社會雖然享有大部分對自己子宮的控制權，卻依然相對地處於弱勢？」提出假說，我認為這是男性沒有子宮，無法確保己身基因能藉著胚胎中屬於自己的精血安全延續下去所產生的焦慮，進而意圖藉著掌控社會權力機制制定法律、刑塑道德來宰制女性的子宮。日本東京都石原慎太郎認為：「女性在停經以後已無生育能力，繼續生存下去只是一種浪費與罪惡[21]正是為掩蓋其焦慮而刻意物化女性的誇張明證。更精確地說，當子宮位於女人體內，定期排流經血提醒女人它的存在，女人很輕易會產生錯覺：我當然擁有自己的子宮！但當法律規定女人墮胎需要「他者」的同意（the other），當社會不斷提醒女人生育的責任，女人這才瞭解：位處在我身體裡的子宮原來不只是我的，而同時也是丈夫的子宮、所有人的子宮！這其中最大的關鍵應該在於：暫住女人子宮的胚胎中有一半來自男人的精子。
因此我認為：女性主義者應該肯認複製人技術的存在與施行。當我們擁有複製人技術時，一個女人因此就擁有了多樣的選擇機會：我們可以和男人做愛，擁有一個目前社會結構下所謂「正常」的小孩；我們也可以完完全全掌控自己的子宮，決定什麼時候我們能夠自行複製一個孩子。相反地，男性即使想要複製自己，仍然需要一個「子宮」。從這點明顯而重大的差別，我們可以推論：當女性因為得以將男性精子排除在外，而有摒棄一切男人對自己子宮主張權利或利益的機會時，女性便可以宣稱對於自己的子宮享有「完全的自我決定權」。正如1960年代開始量產避孕藥時，女性開始擁有了選擇生育的機會，因此展開了性革命風潮，[22]當掌控選擇自由，並對自己的子宮享有完全的自我決定權時，就擁有「權力」翻轉社會經濟文化結構，或至少增加與男人協商分配權力的「籌碼」。因為當男性正視「所有男性皆需要女性的子宮才得以孕育並延續自己的基因，但所有女性不見得需要男性的精子才能成形及繁衍後代」這個事實，積極光明而言，男性將開始尊重並承認歷史也是「她的故事」（her story）；庸俗現實來講，男性至少願意將既得的權力鬆手，以交換使用女性子宮的權力。
凱瑟林‧A‧麥金能（Catharine A. MacKinnon）指出：「女性主義的實踐遠遠早於她的理論。就實際的層次而言，婦女運動—女人反抗那些加諸於她們身上的枷鎖—至今仍是實踐多過理論的，因此和學院裡的女性主義不同。……我要強調的是，我們從事法律工作的人有責任去講出女性基於實踐（包括婦女的反抗、觀點、意識受害、社區觀念、不平等的經驗）建立的理論[23]因此我在此所做的，乃是點出激進女性主義運動未來的可能方向，並指出其實踐層面背後可能的根據基礎。
當有一天大多數的男人下輩子也會想當女人的時候，或許就是真正兩性平權時代的到臨吧？！在這一天到來之前，革命尚未成功，同志仍須努力！
[1] 西蒙‧波娃著，歐陽子譯，《第二性—第一卷：形成期》，志文出版社，1992，頁6。
[2] 同前註。
[3] 民法第1059條第1項：「子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。」第2項：「贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」
[4] 顧燕翎主編，《女性主義理論與流派》，女書文化，1996，頁VII~VIII。
[5] 兩性工作平等法之法條請參照：http://wjirs.judicial.gov.tw/jirs/rule3.asp?ver=now&rid=1728020012&key
[6] 資料來源：行政院主計處 http://www.dgbas.gov.tw/dgbas03/bs2/Gender/Gender2.htm
[7] 資料來源：中央選舉委員會 http://210.69.23.189/cec/vote411.asp?pass1=B200100000000000aaa；立法院 http://www.ly.gov.tw/
[8] 資料來源：行政院主計處 http://www.dgbas.gov.tw/dgbas03/bs2/gender/gender2.htm
[9] 資料來源：台灣大學法律學院 http://www.law.ntu.edu.tw/2_1.htm#p3
[10] 兩性工作平等法第1條：「為保障兩性工作權之平等，貫徹憲法消除性別歧視、促進兩性地位實質平等之精神，爰制定本法。」
[11] 兩性工作平等法第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
[12] 兩性工作平等法第26條：「受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條第二項之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」
[13] 優生保健法第9條：「
懷孕婦女經診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願，施行人工流產：
一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。
二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。
三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。
四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。
五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。
六、因懷孕或生產將影響其心理健康或家庭生活者。
未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人之同意。
有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。
第一項所定人工流產情事之認定，中央主管機關於必要時，得提經優生保健諮詢委員會研擬後，訂定標準公告之。」
[14] 伯納德‧亞斯貝爾著，林文斌、廖月娟譯，《改變世界的藥丸—避孕藥的故事》，天下遠見，1999，頁284。
[15] 同前註14，頁278。
[16]參見Ronald Dworkin，Playing God: Genes, Clones, and Luck in Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, Harvard University Press, 2000, 頁427-452。
[17] 同前註4，頁218。亦有譯為「生物性別」，參見林麗珊著，《女性主義與兩性關係》，五南，2001，頁307，註32。
[18] 同前註4，頁218。亦有譯為「文化性別」，同前註17之參見處。
[19] 同前註14，頁32-33。
[20] 同前註14，頁29。
[21] 相關報導參見 http://news.yam.com/cna/international/news/200212/200212210094.html
[22] 同前註14，頁168-179。
[23] 凱瑟林‧A‧麥金能著，郭慧瑛譯，〈從實踐到理論--「白種女人」究竟是什麼？〉，收錄於顧燕翎、鄭至慧主編，《女性主義經典：十八世紀歐洲啟蒙，二十世紀本土反思》，女書文化，1999，頁340。
2003年1月16日 星期四
"CLONE" Could Be the Biggest Victory of Feminists
2003年1月14日 星期二
Interpretation! Interpretation?
忍受分離有時對我來說並不十分難。……這種忍受分離的辦法便是忘卻。我時常有所不專，這是我賴以生存的條件；要是我不能忘卻的話，那簡直要我的命。戀人若無法忘卻，有時會因記憶的魂縈夢牽身心交瘁，過度緊張，而最終死去（如維特便是）[1]。
這個禮拜，我本來應該趕緊寫這篇要緊的期中報告—我到底會不會被黃老師喀嚓掉就取決於這篇報告了；但我卻寫了一封似乎怎麼寫也寫不完的情書給遙遠的喜歡我卻又沒有那麼愛我的人—並沒有寄出去。羅蘭‧巴特的這本書也是在講「詮釋學」，我買來拚命地看，試圖藉著詮釋學大師的名作想對Dworkin與Fish之間的論戰形繪出更清楚的輪廓。結果完全沒用（但或許是因為我自己對詮釋學理解不深），只是對其中太多的內容心有戚戚焉，於是照著自己的狀況改寫成以上的句子[2]。因此，請老師與各位同學原諒我的不知所云，畢竟為了逃躲記憶的魂縈夢牽而身心交瘁，為了忍受客觀上的空間攔阻了主觀上的想望，難以專注於所有事情上是我賴以生存的條件啊！
以下僅就Dworkin所提出的主張與Fish所提出的攻擊論辯中，試著整理並提出自己的想法。
一、Dworkin的主張
Dworkin在Law as Interpretation中，論證：法律實踐（legal practice）是一種詮釋的運用。並提議：我們可以藉由比較法律與其他知識領域，特別是文學，的詮釋來增進我們對法律的理解。最終就他的認知而言做一個簡單總結：「政治」、「藝術」與「法律」可統整在「哲學」之下[3]。
分析法學的核心問題是：法律命題（propositions of law）應該如何被解讀？
Dworkin認為「法律命題」可以：1.非常抽象和一般；2.相對具體；3.非常具體。但法律命題到底是什麼？是什麼使它們為真或假？Dworkin點出了：就法實證主義者言，法律命題全然是敘述性的（descriptive），但是在非常簡單的案件中還可以合理適用，到了比較複雜的案件，譬如優惠性差別待遇，就行不通了。其他尚有兩種的可能性：1.爭議性的法律命題其實只是說話者希望法律是什麼的展現；2.爭議性敘說（statement）是企圖描述純粹客觀的或自然的法。這二者都是評價性的（evaluative）。但這二者皆不可信，因為他可能會說，他遺憾這個（優惠性差別待遇的）計畫是合憲的，但「根據最佳的道德理論」，它應該不合憲。Dworkin自己認為較佳的選擇應是：法律命題是法律史的詮釋，結合了「敘述」與「評價」兩個元素，但又與二者不同。律師不能把法律詮釋當作是獨特的活動，我們必須藉著致力於其他詮釋活動的文本，將詮釋視作為一般的活動、一種學問的形式來學習。但是並非所有的文學評論的論戰都是有益的或可理解的，但是在文學界比在法律界對於詮釋理論的辯論來得更多，而且這包括了挑戰詮釋與評價之區別的理論。
Dworkin承上論述，分別提出了「美學的假說」（Aesthetic Hypothesis）與「作者的意圖」（Author’s Intention）來闡明他所認為的「文學詮釋」。Dworkin將焦點集中在：就文本整體而言提供了何種詮釋的論證。而所謂的「假說」即是針對整體文本所提出的「本旨」（point）、「主題」（theme）、「含意」（meaning）、「理解」（sense）或「基調」（tone）[4]。至於「文本詮釋」（Interpretation of a text）的重點則有二：1. 試圖展現使其成為最佳之藝術作品（attempts to show it as the best work of art it can be）；2.堅持「解釋藝術作品」與「改變它成為完全另一個另外一個不同的藝術作品」的差異（insists on the difference between explaining a work of art and changing it into a different one）[5]。詮釋的風格會受到藝術的融貫性（coherence）和整全性（integrity）影響，不過由於文本對詮釋所施加的限制，Dworkin認為我們無法合理的將謀殺女王Agatha Christie的偵探小說當成是討論哲學問題的論文，在Christie的文本中，詮釋將會失敗，因為這根本就是完全不同的文體類型[6]。而既然人們對於何謂最佳之藝術作品有著與生俱來的主觀想法，所以Dworkin認為「美學的假說」必然在詮釋上不具全然的客觀性[7]。但就算美學的假說是主觀的，Dworkin認為我們還是可以推導出：1.關於美學的基準理論有一個較其他為佳的；2.目前為止所製造的理論中有一個理論是最佳的[8]。接著，Dworkin開始論述「作者的意圖」。Dworkin認為對於美學的假說最主要的試驗於其解釋性（explanatory），特別是批判性權力（critical power）。以此Dworkin開始發展其對於原意主義者的批判。他以John Fowles所著《法國中尉的女人》為例，說明原作者的本意亦有可能因為後設事件，如劇作家Harold Pinter絕佳的改編劇本，女演員梅莉‧史翠普精湛的詮釋，而動搖改變[9]。
第三大部分Dworkin以連環小說的寫作說明法律與文學詮釋的相似之處。他認為除了第一個寫作者外，所有之後的連環小說寫作者都承擔了「詮釋」與「創造」雙重的責任。但是在註腳六Dworkin亦指出，即使是第一個連環小說家亦有著任何寫作者都必須承擔的「詮釋」責任，這包含了：當其寫作時，對於自身寫作的「自我詮釋」，以及詮釋其所開始寫作時文體種類的方向。但是不論如何所有的詮釋都必須經過兩個面向的試驗：1.合乎文本限制的面向（the ”formal” dimension），意即我們所謂的fit；2.最實在堅實的詮釋面向（the “substantive” dimension），也就是我們所謂的sound[10]。而Dworkin認為困難案件的決定就如同這樣奇特的文學活動一般。法律實踐的詮釋必須考慮到符合（fit）其實踐本身，並展現其本旨（point）或價值（value），而為達此目的則必須更堅實地顧慮其同一性（identity）、融貫性（coherence）及整全性（integrity）。唯一相異處為法學的本旨或價值並非美學的，因為法律終究不是美學事業[11]。
Dworkin接著點出關於法律詮釋的核心最根本都是政治的，這就是所謂的政治道德（political morality）（但Dworkin也指出他的關於法律詮釋的政治假說並無法給予「作者意圖」一個適當的位置）[12]，而我們也可以因此將法律意見依自由派、保守派或基進派分類[13]。最後Dworkin並以Stanley Fish所倡導的詮釋理論為證，說明政治在文學與藝術的領域的詮釋中均扮演舉足輕重的角色。從而宣稱：在哲學理論中，政治、藝術與法律有其相通之處[14]。
二、Fish的回應
Dworkin在Law as Interpretation文末所提及的Stanley Fish以Working on the Chain Gang: Interpretation in Law and Literature一文對Dworkin以上論述作了回應。
就二者的相同之處而言，Fish認為Dworkin將「法律實踐」與「文學批評的實踐」作連結是正確的，因為不論是在法學或文學，兩個學科在詮釋的立場上都有著一個重要的中心問題：「什麼是有權詮釋的根源？」答案一般有二：其一為相信詮釋係基於客觀基礎的「實証論」，另一則認為詮釋是完全自由的「唯實論」，此二者形成一種二元對立結構。再者，兩個人都認為詮釋的規則是經驗性（empirical）的問題，而非語意學上的規定。另外，在一些瑣碎的細節上，Dworkin與Fish其實有著定義不同、但實際上相同的地方：例如二者均認為連環小說的第一個作者均受到文體種類（genre）的限制，只是Dworkin將其視為創造中詮釋的限制，但Fish不區分創造與詮釋，一律視為詮釋的限制。又如對於Agatha Christie的推理小說，雖然Dworkin說不能將Christie小說當成是討論哲學問題的「論文」（treatise、essay），但並未排除其有哲學問題的弦外之音的可能，而這與Fish認為可以把它當成是在討論哲學問題，似乎並無衝突。
就相異之處而論，其中最大的區別應該在於「何謂詮釋的終極基礎？」Dworkin認為是「文本」，亦即「法律之解釋始於文義，也終於文義」。但Fish認為詮釋的終極基礎在於「詮釋者的信念」，既是全然的主觀，那麼也就沒有必要去問：一般的詮釋者如何可能認為一種詮釋優於另外其他的詮釋？
在這個問題上，雖然Dworkin稍後辯稱他並不認為文本是全然客觀具有其獨立意義，因此主張Fish誤解他的意見。這點我同意Dworkin的自我辯護：他的確不認為文本具全然客觀性。但是我認為Dworkin只有宣稱而沒有論證，他宣稱就算詮釋是主觀的，也無法推導出一種詮釋不可能優於另外其他的詮釋，但他並沒有論證：為什麼詮釋是主觀的，還可以推導出一種詮釋可能優於其他詮釋。
基於以上的根本差異，兩個人進一步對於「文本」的見解不同也不令人驚奇。Dworkin將文本視為「詮釋的前提」。但Fish則認為文本根本是「詮釋的結果」，如此說來Dworkin區分詮釋理論下兩個不同的概念觀：「詮釋（文本）」與「創造（另一個文本）」，這個區分本身就是「詮釋性的」，而在Fish的詮釋下，既然文本的意義是自由流動的，它不可能作為限制（constraint）而成為詮釋的前提，這麼說來此二者似乎沒有區分的必要。
三、我的想法
Dworkin所提出「詮釋」作為法律實踐的方法，既非全然敘述性（descriptive）的，亦非全然評價性（evaluative）的，而是介於二者之間—既是敘述的、也是評價的。這使我聯想到羅蘭‧巴特的「……倫理實際上是一種邏輯：要就這樣，不然就那樣……但戀人（像維特那樣）答道：我偏要居於兩極選擇之間」[15]，不過如同達賴喇嘛十四世所說：「如果有人老是要找出事物之間的相似性與並行處，就可能會把所有的東西通通混為一談，而這是相當危險的。」[16]我們不能因此就把這二者互相類比，但我們至少可以得出這樣的結論：Dworkin與Fish基於各自對於語彙不同的詮釋，發展出不同的看法，而兩個人的看法若混為一談也是相當危險的。另外，要精確掌握Dworkin的詮釋法學及戀人的心緒是相當困難的。
其次，我一直很困惑「連環小說」的譬喻。事實上真的只有第一個連環小說寫作者擁有自由的創作空間嗎？以及真的隨著小說的進行，文本限制的「濃度」將愈來愈高，而可供選擇的詮釋方向將愈來愈少嗎？我很懷疑。以「魔戒」做為例子，如果這是一部連環小說的創作的話，那麼全篇的要旨只有「摧毀魔戒、拯救世界」的方針為其結構。不僅除了第一個以外的寫作者必須嚴格遵守，連第一個起筆者也要跟隨方針起舞。另外一方面，除了這些最基本的設定外，佛羅多在摧毀魔戒前一程又一程的奇幻歷險，可說全體連環小說的寫作者都有著無比的創作空間。我認為法學詮釋或許也有同樣的現象，只是法學詮釋的本旨或精神所形成的結構究竟又是什麼呢？
結構的力量：也許那就是結構本身的魅力所在[17]。
[1] 羅蘭‧巴特，《戀人絮語—一本解構主義的文本》，桂冠1994，〈相思〉，p.7。
[2] 同前註，〈執著〉，p.17。
[3] Ronald Dworkin, Law as Interpretation, 60 Texas L. Rev. 527(1982).
[4] Id. at 530.
[5] Id. at 531.
[6] Id. at 532.
[7] Id. at 534.
[8] Id. at 535.
[9] Id. at 538, 539.
[10] Id. at 541.
[11] Id. at 543.
[12] Id. at 546.
[13] Id. at 548.
[14] Id. at 549, 550.
[15] 羅蘭‧巴特，同前註，〈怎麼辦〉，p.59。
[16] 達賴喇嘛，《達賴喇嘛讀聖經》，四方書城2002，p.134。
[17] 羅蘭‧巴特，同前註，〈各得其所〉，p.43。
2002年11月12日 星期二
Dialogue between Masters
～第二階段就是看大家相罵。從別人的批判中有助於更瞭解Dworkin在想什麼。另外就是，準備第二回合的回應 。～
美國有很多女性主義者，也有很多女性主義的流派，特別著名的就是Mackinnon。她認為色情不認為是言論，是一種物化女性。住在密西根。年齡在50上下。陳昭如是她的學生。M是激進主義的大將。但是有另外的女性主義者批判，妳是白人、中產階級（大學教授），妳無法代表所有的女性。
歐美：工廠；日本:百貨公司；台灣：跑單幫的地攤貨。
雅雯報告：
1. M出發點根本就不是憲法的，而是超憲法的。我們要先問：憲法對我們是否忠誠？這到底是怎麼樣的忠誠？M的問題在往前：憲法為什麼要忠誠？D的問題則是：如何忠誠？所以M認為如果這個憲法根本是個不平等的憲法，那麼怎麼樣詮釋都不可能是平等的。M攻擊D的方法根本脫離了真實生活，所以提出「由下而上」的方法，必須用雙腳走過芸芸眾生。如果我們想要作任何努力，其實並不是針對憲法的信仰，而是對於平等的信仰。
2. 所謂的道德解讀無法證立憲法的正當性。
3. M對於D太抽象了。
4. M認為D自認為全知全能，那D你到底代表誰？（雅雯認為這是最有力的攻擊點）M認為D應該瞭解到D你是白人、男性、異性戀。D的說法很有可能是color-blind, gender-blind。
5. 世杰回應：每個人都只能代表自己發言，如果不從文本出發，以身分來批評，是沒有意義的。
6. 老師回應：D理論到了反托拉斯法要如何運作？立法者在反托拉斯的部分根本就是要法官作政策的裁量。
老師討論：
1. M認為法院的角色是什麼？要讓法院受人尊敬。
2. 雖然M質疑憲法的正當性，但是她的出發點還是從憲法開始的。她完全否定最高法院所採用的審查標準的問題。所以equal protection是她的媒介。
3. 如果M來看桃園縣檳榔西施的話？M罰嫖不罰倡。但是有人攻擊：如果嫖不見了，那麼倡也難以生存了。M反對性工作者，因為物化女性。
4. M把資本家與勞動者的宰制關係，套用在男性與女性上。所以男性去當牛郎與女性去當娼妓基本上就是不一樣的。
5. M認為不對稱的平等才是真正的平等。因為這是階級結構的問題。因為一開始的現實狀況就是不一樣的。女性在歷史上受到長期不平等的壓迫。
6. Marshall大法官亦曾說過：我們幹嘛尊敬這部憲法？我們黑人受到這部憲法不公義的壓迫二百年。
7. 所以M的講法不能作為憲法理論，而是政治理論，甚至是後設的理論。
8. 陳弘回應：照M的講法永遠不會有一部忠誠的憲法產生，因為種族的問題解決了、性別的問題解決了，永遠會有新的問題產生。老師：沒有錯！但這也是improve憲法的動力。
9. 世杰：M的論述不會是universal也不會是永恆的。因為M的論述強調結構，但是因此也容易忽略掉變遷。
10. 經濟上的宰制→權力上的宰制，但是權力的宰制是全面的，甚至是對抗相互動的。
11. M的反省基本上並不在司法層面，而是立法面上根本不能制定歧視的法律。
12. M從結構上去解構，而非個案評價。
D的回應：
1. M與D根本是雞同鴨講。
2. M對D的moral reading根本就是誤解。
3. D認為所有法律人都在做moral reading這件事情，但是M認為根本不需要提到moral reading。
4. 世杰：D基本上都是獨白，完全忽略法院有合議制，以及法院中有幾個白人、黑人，有幾個男性或女性。
思岑：
McConnell
1. M有很強的自然法的背景。M自稱是moral realist。會演化的原意主義者？
2. M認為D可分為fit和right answers兩部分。
3. D認為M誤讀了自己的fit理論。
4. M認為D對原意主義者的看法其實是騙人的，因為根本沒有原意主意者是這樣的。
Dworkin的回應：
1. D認為M也誤解他的意思。
2. Correct standard?
3. 世杰：D實際上不是那麼care美國法上的legal practice。老師：法理學上的D和憲法上的D的落差，常常就是D的weak points。
4. 憲政民主觀。M與D各說各話。
蘭奎斯特首席大法官是實用主義的右派。
史卡利亞是死硬的大右派。
甘乃迪是關鍵的第五票。最實用主義者。
D批判P到底有哪幾點？D之「訴之聲明」：
1. P用外在懷疑論的方式攻擊D的論點，認為D的論點是無法被論證的。其實P其實是內在懷疑論者，且P並未提出自己的觀點。P表面上是本體論上的懷疑，實際上是解釋方法論上的懷疑。
2. P這種實用主義者，在決定何者為有效時，根本沒有標準可以衡量。P認為法官的決定應該帶來改善，認為P根本沒有講到到底為什麼帶來改善。P認為判決應該要讓這個世界變得比較好，但是P並未說明什麼叫「這個世界變得比較好」。所以這裡就是D所指出來的「道德論」的東西，D認為應該要有「moral consistency」，這也就是D所指出的「整全性」的問題。所以這應該就是D所指出的「平等」的議題。這個可以說是「裁判方法論」的問題。從此推展，D與P對於「法院法官的角色」亦有不同。
3. D與P對於theory這個概念觀的不同。P是反理論者。
4. 認識方法上的不確定
P的回應：
1. utilitarianism，P認為有兩派。功效主義有很大的程度上會限制自由。P認為他所主張的財富極大觀不會有這個問題。邊沁、米爾之後，經濟學已經發展出自己的一套。
2. 小偷
3. P二者得利，但功效主義則一人得利一人失利。
4. 功效主義無法驗證，但是P的可以驗證。
5. P並不認為自己的那一套是社會上唯一的目標，但是至少是其一。
6. 不同的分配，會導致不同的財富。
7. 財富分配的效果在三代之內都會消失。
世杰：
1. D的theory指的是legal theory，所以D與P的問題，與其說是對於theory的歧見，無寧說是jurisprudence的差別。D認為P把moral theory踢掉，但是卻沒有同樣回填一樣工具，可是P認為他回填的就是「法律經濟分析」。
2. 在一般哲學上，P認為不是功效主義的財富極大觀，其實就是歸屬於功效主義。
3. 如果P認為財富極大是重要目標，那麼法院由經濟學家來作就好了，何必還有法官？！
4. social science所需要的training可能比哲學更難。事情不總是不證自明的，所以問題就在於困難的案件上。
5. 整個社會科學其實是很值得懷疑的，可能花了很長的時間所做出來的結果是錯的。
6. 普世道德不存在，這個問題已經沒有懷疑。「認真對待權利」中文版的前言。所以道德是存在社群中的。我們有共通的想法，至少在同一個社群。
7. D相信會有objective的客觀存在，但是D不會用到universal。
8. P對D最成立之點：D常常會「無視於事實」！
永健：
1. 社會科學認為規則是適應人的生活、演化等原因而生。所以現在稱之為道德或其他的。因此認為沒有所謂天生的道德。
2. 所以P認為沒有那種不證自明的道德。慢慢匯集出民意。
3. 財富極大基本上沒有辦法全面適用。譬如胎兒找不到適當的代言人，也就是找不到適當的換算工具。
4. Moral argument 不會加深溝通，只會加深彼此的歧見與仇恨。所以要改變，應該用fact，而非用moral argument。
老師：
1. P認為道德並非法院該做的事，但是D認為這就是法院應該作的事。
2. 墮胎議題somehow還是D的弱點。
3. D的整全性只適用在不會太爛的國家。D的理論是放在美國這個國家，享有相同的歷史與文化。
4. 要如何量化？在量化的本身就有「價值決定」的成分在，因為要決定量化的標準上，就不可能是「價值中立」的。
5. 永健：這個在P認為是normative而非moral。永健：P決定標準時，就是重構一個可以交易的「市場」。老師、世杰：但是在決定重構市場時，就是一個道德的價值決定。
6. P的問題主要在於「社會科學的不確定性」。
7. 老師認為如果D不要用morality，而是用價值選擇，會不會比較好一點？世杰：這裡指的道德並非是個人的道德，而是「道德哲學」，這是歐美倫理哲學長久以來的科目。
8. P對D的批評：D的這套比較適用於大陸法系的抽象審查。
9. 對於Abortion：D認為應該盡早介入，以避免moral cost；P認為應該丟回去，讓人民try and error。
1. S只是提出一個態度，但是D可以說我的Integrity就是來解決這樣的問題。
2. 「不完整理論」Incompletely Theorized Approach，不需要取道最高階的理論
3. S認為法官不是哲學家，所以在作細緻的論述時，應該謹慎。
4. S認為美國憲法權力架構底下司法就是比較消極的地位，所以有可能產生不民主的結果，甚至太早將思辯民主作了終結。
5. S認為法院的決定是終局的，所以才是思辯的終結。因為S所想像的思辯是要透過立法的方式來呈現。
6. S應該不會用思辯的起點或終點來描述法院。對S來說，法院應該只是「觸媒」的角色，既不是終點也不是起點。所以法院積極面在於防止民主出錯，積極面應該在於促使民主能夠形成更符合憲法價值的決定。D則認為憲法價值就在於「法院」。
7. 世杰：S把憲法的價值根源在「民主」上，但是D則以為：不一定只有民主才是唯一的價值。
8. S認為不需要推到最高層次的原則。舉例而言，被強暴的人可以墮胎，至於自願墮胎的人非本案所關。D則認為原則根本上是重疊的，無法清楚區分。譬如被強暴的人可以墮胎，最主要是因為違反了婦女的自主權，D認為這就是「原則」。
9. 世杰：S非常重視「同意」，但D則認為「同意」不等於「正當」。
10. John Rowls的「交疊共識」。先取得一個共識，接下去的以後再說。Ex.中華民國，獨派認為是個「台灣化的中華民國」，統派則認為是「大的中華民國」，但是「中華民國」是兩派的共同共識。
11. S其實並不是簡單的多數決民主。但是D不曉得是誤解或者是曲解；S與D最大的差別在於最終「法院」角色的扮演。
12. 民主政治不是沒有理性的，尤其對S來說，民主政治的思辯終究是理性的。但是D卻對民主產生懷疑，而願意多相信「司法理性」。
13. 雅雯：S的citation有很多的司法實證研究，而事實上對司法的實證作得越詳細者，他們對於司法的獨立性就越不信任。
14. 世杰：其實非常懷疑所謂的「思辯民主」。因為如果去實證立法，恐怕立法也是一樣糟糕。
15. 老師：其實司法與立法可能一樣臭。法官也會玩政治。D對於法院出錯常常輕描淡寫、一筆帶過。目前應然面、實然面根本就是一團混戰。基本上到頭來是「信仰」的問題，你到底是信仰「政治理性」或「法律理性」？
16. 老師：對S而言，D所謂的right，其實也有可能是policy。
17. 陳弘：S的lowlevel會不會有判決不備理由的問題？老師：沒錯，這是他的理論最弱的地方。世杰：D認為S的理論有問題，為什麼只有法官不用作價值判斷？為什麼法官不用加入S所謂的思辯民主的過程？
18. 老師：一、所謂司法審查一定要去處理「民主」的問題。這涉及到我們所劃出的民主圖像到底是什麼？還有民主理論到底是什麼？這通常都不是所謂的簡單的民主多數決。D基本上還是稻草人攻擊法。那麼S和D他們所劃出的民主圖像到底有哪些不同？他們的異同何在？二、以S的語言來說，法院的「功能」到底為何？這是D所忽略的。法院的功能限制為何？不管是集體的或者是個人的限制。三、憲法理論？但是一與二解決了，三也呼之欲出了。
19. 民主理論異同而在？世杰：1.政治思辯、2.公民資格、3.作為管制理想的同意、4.政治平等。S認為「合意」本身就是具有壓倒性、非常強烈的地位。老師：S的「合意」是否有預設？老師認為有。Fallon認為S的理論充其量也只是second best，但P則很高興實用主義者又多了一名大將。
20. S的政治平等和D的equal respect and concern其實相當像。S的和3其實是相對應的，要達成合意則必須要靠政治思辯。
21. Harbermas哈伯瑪斯（92歲的老頭）的言說理論（溝通理論）？？？如果要借用哈伯瑪斯的理論，S會如何建構理想的思辯環境。（顏厥安老師最近在台大法學論叢有寫關於哈伯瑪斯的文章）
22. 哲學上的普世主義和特殊主義的爭論。（世杰）
23. 老師：其實S和D並不是完全衝突，他們兩個有很大程度是相同的。D的民主理論其實已經有一些社群主義的概念。S應該更社群吧，因為強調思辯民主的參與。但是就個人主義而言，如果我不參與討論的話，難道國家就可以侵犯我的權利嗎？
24. 下一個問題就是法院角色了，如果上一題是如此，那麼答案已經出來了，就是法院除了保障個人權利外，還應該扮演促進思辯民主的角色。
25. 思辯的目的應該是什麼？公民共和主義：我們現在要作的事和所有人相關的事，而一個健全的好的公民生活，應該市所有人都參與決定，而非每個人都政治冷感。在此情況下，我們不會去問思辯要作什麼？而是自然地我們就會去這麼做。
26. 社群主義基本上是哲學上與個人主義相排列。公民共和主義基本上是在憲政學理上與多元主義等相排列。共和主義又有古典和現在之別，公民共和主義又會涉及到聯邦與州權等問題。
（以下云云，老師說的我不太能catch）
2002年10月29日 星期二
Summary of Integrity in Law
法律根據的爭議
Dworkin首先指出「訴訟」有三種不同議題：事實問題、法律問題、以及政治道德與忠誠的問題。而他所關心以及在Law’s Empire中所要討論的對象則是「法律問題」，特別是「法律的理論爭議」部分。
建構性詮釋之方法論
因此，Dworkin提出「詮釋性」態度（”interpretive” attitude）作為其對於顯明事實觀點的反擊。首先，我們必須瞭解在詮釋的過程中將反覆使用的方式：「概念」（concept）與「概念觀」（conception）。當我們詮釋的時候會發現，對於最普遍與抽象的命題，人們大致上意見相同。但是對於這些抽象命題更具體的細部或次詮釋（subinterpretation）卻意見相左。我們將前者稱為「概念」，如果概念是樹幹的話，那麼後者如樹枝分歧的，我們就稱為「概念觀」。這樣的一個想法最主要是將「概念」作為在社群中或個人進一步思考與論證所賴以建立的某種平台（plateau），而進一步思考與論證所發展出來的各種相競爭或可以協同存在的立場，我們就稱之為「概念觀」。更進一步演繹，我們將發現，作為上一個「概念」的「概念觀」，有可能成為下一個論證中的「概念」來提供討論所需要的平台。舉例來說，「健康」是「良好生活」的一個「概念」，而對健康的實際要求，亦即對健康的詮釋，可能包含「吃得好」、「睡得飽」、「多運動」等，這就是所謂的「概念觀」。但是「什麼才是吃得好？」、「怎樣才是睡得飽？」、「要怎樣才叫多運動？」等延伸發展出來的問題，將使得原來的「概念觀」在下一個更具體、更詳細的次詮釋中扮演「概念」的角色。
法律的概念觀
當我們把建構詮釋學運用來解釋美國文化中關於法律的理論爭議時，我們很自然地會把想要解釋的命題：「法律」作為開展的發端，也就是「概念」。而關於法律的討論，一般都有如此的預設，也就是在前詮釋階段彼此所享有的共同理解：「法律實踐最抽象與最根本的本旨在於，以下述方式引導與拘束政府權力。法律堅持，除非是源自（flowing from）關於『集體力量何時正當（或被證立）（justified）』之過去政治決定的個人權利與責任所許可或要求，否則強制力不應行使或不行使，……」[6]因此我們可知，法律是用以證立國家強制力行使的東西，這個概念引起了以下三個問題：一、「法律」與「正當強制」之間，真的有我們所以為的連結嗎？二、要求公權力只有在與「源自」過去政治決定之權利與責任一致時被行使，這樣要求有任何本旨（some point）嗎？如果有，那是什麼？三、對「源自」的何種解讀，也就是說，對「與過去決定具一致性」的哪種詮釋，最適於達成那個本旨？
