Dialogue between Masters

～第二階段就是看大家相罵。從別人的批判中有助於更瞭解Dworkin在想什麼。另外就是，準備第二回合的回應 。～

美國有很多女性主義者，也有很多女性主義的流派，特別著名的就是Mackinnon。她認為色情不認為是言論，是一種物化女性。住在密西根。年齡在50上下。陳昭如是她的學生。M是激進主義的大將。但是有另外的女性主義者批判，妳是白人、中產階級（大學教授），妳無法代表所有的女性。

歐美：工廠；日本:百貨公司；台灣：跑單幫的地攤貨。

雅雯報告：

1. M出發點根本就不是憲法的，而是超憲法的。我們要先問：憲法對我們是否忠誠？這到底是怎麼樣的忠誠？M的問題在往前：憲法為什麼要忠誠？D的問題則是：如何忠誠？所以M認為如果這個憲法根本是個不平等的憲法，那麼怎麼樣詮釋都不可能是平等的。M攻擊D的方法根本脫離了真實生活，所以提出「由下而上」的方法，必須用雙腳走過芸芸眾生。如果我們想要作任何努力，其實並不是針對憲法的信仰，而是對於平等的信仰。
2. 所謂的道德解讀無法證立憲法的正當性。
3. M對於D太抽象了。
4. M認為D自認為全知全能，那D你到底代表誰？（雅雯認為這是最有力的攻擊點）M認為D應該瞭解到D你是白人、男性、異性戀。D的說法很有可能是color-blind, gender-blind。
5. 世杰回應：每個人都只能代表自己發言，如果不從文本出發，以身分來批評，是沒有意義的。
6. 老師回應：D理論到了反托拉斯法要如何運作？立法者在反托拉斯的部分根本就是要法官作政策的裁量。

老師討論：

1. M認為法院的角色是什麼？要讓法院受人尊敬。
2. 雖然M質疑憲法的正當性，但是她的出發點還是從憲法開始的。她完全否定最高法院所採用的審查標準的問題。所以equal protection是她的媒介。
3. 如果M來看桃園縣檳榔西施的話？M罰嫖不罰倡。但是有人攻擊：如果嫖不見了，那麼倡也難以生存了。M反對性工作者，因為物化女性。
4. M把資本家與勞動者的宰制關係，套用在男性與女性上。所以男性去當牛郎與女性去當娼妓基本上就是不一樣的。
5. M認為不對稱的平等才是真正的平等。因為這是階級結構的問題。因為一開始的現實狀況就是不一樣的。女性在歷史上受到長期不平等的壓迫。
6. Marshall大法官亦曾說過：我們幹嘛尊敬這部憲法？我們黑人受到這部憲法不公義的壓迫二百年。
7. 所以M的講法不能作為憲法理論，而是政治理論，甚至是後設的理論。
8. 陳弘回應：照M的講法永遠不會有一部忠誠的憲法產生，因為種族的問題解決了、性別的問題解決了，永遠會有新的問題產生。老師：沒有錯！但這也是improve憲法的動力。
9. 世杰：M的論述不會是universal也不會是永恆的。因為M的論述強調結構，但是因此也容易忽略掉變遷。
10. 經濟上的宰制→權力上的宰制，但是權力的宰制是全面的，甚至是對抗相互動的。
11. M的反省基本上並不在司法層面，而是立法面上根本不能制定歧視的法律。
12. M從結構上去解構，而非個案評價。

D的回應：

1. M與D根本是雞同鴨講。
2. M對D的moral reading根本就是誤解。
3. D認為所有法律人都在做moral reading這件事情，但是M認為根本不需要提到moral reading。
4. 世杰：D基本上都是獨白，完全忽略法院有合議制，以及法院中有幾個白人、黑人，有幾個男性或女性。

思岑：

McConnell
1. M有很強的自然法的背景。M自稱是moral realist。會演化的原意主義者？
2. M認為D可分為fit和right answers兩部分。
3. D認為M誤讀了自己的fit理論。
4. M認為D對原意主義者的看法其實是騙人的，因為根本沒有原意主意者是這樣的。
Dworkin的回應：
1. D認為M也誤解他的意思。
2. Correct standard?
3. 世杰：D實際上不是那麼care美國法上的legal practice。老師：法理學上的D和憲法上的D的落差，常常就是D的weak points。
4. 憲政民主觀。M與D各說各話。

蘭奎斯特首席大法官是實用主義的右派。
史卡利亞是死硬的大右派。
甘乃迪是關鍵的第五票。最實用主義者。

D批判P到底有哪幾點？D之「訴之聲明」：

1. P用外在懷疑論的方式攻擊D的論點，認為D的論點是無法被論證的。其實P其實是內在懷疑論者，且P並未提出自己的觀點。P表面上是本體論上的懷疑，實際上是解釋方法論上的懷疑。
2. P這種實用主義者，在決定何者為有效時，根本沒有標準可以衡量。P認為法官的決定應該帶來改善，認為P根本沒有講到到底為什麼帶來改善。P認為判決應該要讓這個世界變得比較好，但是P並未說明什麼叫「這個世界變得比較好」。所以這裡就是D所指出來的「道德論」的東西，D認為應該要有「moral consistency」，這也就是D所指出的「整全性」的問題。所以這應該就是D所指出的「平等」的議題。這個可以說是「裁判方法論」的問題。從此推展，D與P對於「法院法官的角色」亦有不同。
3. D與P對於theory這個概念觀的不同。P是反理論者。
4. 認識方法上的不確定

P的回應：

1. utilitarianism，P認為有兩派。功效主義有很大的程度上會限制自由。P認為他所主張的財富極大觀不會有這個問題。邊沁、米爾之後，經濟學已經發展出自己的一套。
2. 小偷
3. P二者得利，但功效主義則一人得利一人失利。
4. 功效主義無法驗證，但是P的可以驗證。
5. P並不認為自己的那一套是社會上唯一的目標，但是至少是其一。
6. 不同的分配，會導致不同的財富。
7. 財富分配的效果在三代之內都會消失。

世杰：

1. D的theory指的是legal theory，所以D與P的問題，與其說是對於theory的歧見，無寧說是jurisprudence的差別。D認為P把moral theory踢掉，但是卻沒有同樣回填一樣工具，可是P認為他回填的就是「法律經濟分析」。
2. 在一般哲學上，P認為不是功效主義的財富極大觀，其實就是歸屬於功效主義。
3. 如果P認為財富極大是重要目標，那麼法院由經濟學家來作就好了，何必還有法官？！
4. social science所需要的training可能比哲學更難。事情不總是不證自明的，所以問題就在於困難的案件上。
5. 整個社會科學其實是很值得懷疑的，可能花了很長的時間所做出來的結果是錯的。
6. 普世道德不存在，這個問題已經沒有懷疑。「認真對待權利」中文版的前言。所以道德是存在社群中的。我們有共通的想法，至少在同一個社群。
7. D相信會有objective的客觀存在，但是D不會用到universal。
8. P對D最成立之點：D常常會「無視於事實」！

永健：

1. 社會科學認為規則是適應人的生活、演化等原因而生。所以現在稱之為道德或其他的。因此認為沒有所謂天生的道德。
2. 所以P認為沒有那種不證自明的道德。慢慢匯集出民意。
3. 財富極大基本上沒有辦法全面適用。譬如胎兒找不到適當的代言人，也就是找不到適當的換算工具。
4. Moral argument 不會加深溝通，只會加深彼此的歧見與仇恨。所以要改變，應該用fact，而非用moral argument。

老師：

1. P認為道德並非法院該做的事，但是D認為這就是法院應該作的事。
2. 墮胎議題somehow還是D的弱點。
3. D的整全性只適用在不會太爛的國家。D的理論是放在美國這個國家，享有相同的歷史與文化。
4. 要如何量化？在量化的本身就有「價值決定」的成分在，因為要決定量化的標準上，就不可能是「價值中立」的。
5. 永健：這個在P認為是normative而非moral。永健：P決定標準時，就是重構一個可以交易的「市場」。老師、世杰：但是在決定重構市場時，就是一個道德的價值決定。
6. P的問題主要在於「社會科學的不確定性」。
7. 老師認為如果D不要用morality，而是用價值選擇，會不會比較好一點？世杰：這裡指的道德並非是個人的道德，而是「道德哲學」，這是歐美倫理哲學長久以來的科目。
8. P對D的批評：D的這套比較適用於大陸法系的抽象審查。
9. 對於Abortion：D認為應該盡早介入，以避免moral cost；P認為應該丟回去，讓人民try and error。


1. S只是提出一個態度，但是D可以說我的Integrity就是來解決這樣的問題。
2. 「不完整理論」Incompletely Theorized Approach，不需要取道最高階的理論
3. S認為法官不是哲學家，所以在作細緻的論述時，應該謹慎。
4. S認為美國憲法權力架構底下司法就是比較消極的地位，所以有可能產生不民主的結果，甚至太早將思辯民主作了終結。
5. S認為法院的決定是終局的，所以才是思辯的終結。因為S所想像的思辯是要透過立法的方式來呈現。
6. S應該不會用思辯的起點或終點來描述法院。對S來說，法院應該只是「觸媒」的角色，既不是終點也不是起點。所以法院積極面在於防止民主出錯，積極面應該在於促使民主能夠形成更符合憲法價值的決定。D則認為憲法價值就在於「法院」。
7. 世杰：S把憲法的價值根源在「民主」上，但是D則以為：不一定只有民主才是唯一的價值。
8. S認為不需要推到最高層次的原則。舉例而言，被強暴的人可以墮胎，至於自願墮胎的人非本案所關。D則認為原則根本上是重疊的，無法清楚區分。譬如被強暴的人可以墮胎，最主要是因為違反了婦女的自主權，D認為這就是「原則」。
9. 世杰：S非常重視「同意」，但D則認為「同意」不等於「正當」。
10. John Rowls的「交疊共識」。先取得一個共識，接下去的以後再說。Ex.中華民國，獨派認為是個「台灣化的中華民國」，統派則認為是「大的中華民國」，但是「中華民國」是兩派的共同共識。
11. S其實並不是簡單的多數決民主。但是D不曉得是誤解或者是曲解；S與D最大的差別在於最終「法院」角色的扮演。
12. 民主政治不是沒有理性的，尤其對S來說，民主政治的思辯終究是理性的。但是D卻對民主產生懷疑，而願意多相信「司法理性」。
13. 雅雯：S的citation有很多的司法實證研究，而事實上對司法的實證作得越詳細者，他們對於司法的獨立性就越不信任。
14. 世杰：其實非常懷疑所謂的「思辯民主」。因為如果去實證立法，恐怕立法也是一樣糟糕。
15. 老師：其實司法與立法可能一樣臭。法官也會玩政治。D對於法院出錯常常輕描淡寫、一筆帶過。目前應然面、實然面根本就是一團混戰。基本上到頭來是「信仰」的問題，你到底是信仰「政治理性」或「法律理性」？
16. 老師：對S而言，D所謂的right，其實也有可能是policy。
17. 陳弘：S的lowlevel會不會有判決不備理由的問題？老師：沒錯，這是他的理論最弱的地方。世杰：D認為S的理論有問題，為什麼只有法官不用作價值判斷？為什麼法官不用加入S所謂的思辯民主的過程？
18. 老師：一、所謂司法審查一定要去處理「民主」的問題。這涉及到我們所劃出的民主圖像到底是什麼？還有民主理論到底是什麼？這通常都不是所謂的簡單的民主多數決。D基本上還是稻草人攻擊法。那麼S和D他們所劃出的民主圖像到底有哪些不同？他們的異同何在？二、以S的語言來說，法院的「功能」到底為何？這是D所忽略的。法院的功能限制為何？不管是集體的或者是個人的限制。三、憲法理論？但是一與二解決了，三也呼之欲出了。
19. 民主理論異同而在？世杰：1.政治思辯、2.公民資格、3.作為管制理想的同意、4.政治平等。S認為「合意」本身就是具有壓倒性、非常強烈的地位。老師：S的「合意」是否有預設？老師認為有。Fallon認為S的理論充其量也只是second best，但P則很高興實用主義者又多了一名大將。
20. S的政治平等和D的equal respect and concern其實相當像。S的和3其實是相對應的，要達成合意則必須要靠政治思辯。
21. Harbermas哈伯瑪斯（92歲的老頭）的言說理論（溝通理論）？？？如果要借用哈伯瑪斯的理論，S會如何建構理想的思辯環境。（顏厥安老師最近在台大法學論叢有寫關於哈伯瑪斯的文章）
22. 哲學上的普世主義和特殊主義的爭論。（世杰）
23. 老師：其實S和D並不是完全衝突，他們兩個有很大程度是相同的。D的民主理論其實已經有一些社群主義的概念。S應該更社群吧，因為強調思辯民主的參與。但是就個人主義而言，如果我不參與討論的話，難道國家就可以侵犯我的權利嗎？
24. 下一個問題就是法院角色了，如果上一題是如此，那麼答案已經出來了，就是法院除了保障個人權利外，還應該扮演促進思辯民主的角色。
25. 思辯的目的應該是什麼？公民共和主義：我們現在要作的事和所有人相關的事，而一個健全的好的公民生活，應該市所有人都參與決定，而非每個人都政治冷感。在此情況下，我們不會去問思辯要作什麼？而是自然地我們就會去這麼做。
26. 社群主義基本上是哲學上與個人主義相排列。公民共和主義基本上是在憲政學理上與多元主義等相排列。共和主義又有古典和現在之別，公民共和主義又會涉及到聯邦與州權等問題。

（以下云云，老師說的我不太能catch）